案件焦點(diǎn)
訴爭商標(biāo)是否構(gòu)成商標(biāo)法第三十二條規(guī)定的“以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”之情形。

案情簡介
訴爭商標(biāo)：野獸派（35類，12653627號）
原告：上海野派電子商務(wù)有限公司
被告：國家知識產(chǎn)權(quán)局（原國家工商管理總局商標(biāo)局商標(biāo)評審委員會）
第三人：諾誓有限公司
“野獸派”是原告于2011年在微博創(chuàng)立的鮮花電商品牌，原告采用微博營銷方式使“野獸派”成為當(dāng)年的“微博十大經(jīng)典營銷案例”，被超過30多家報(bào)紙媒體報(bào)道。除了售賣鮮花以外，原告還在微博上推薦、銷售來自國外小眾輕奢品牌的各種商品。
第三人于2013年創(chuàng)立了鮮花電商品牌“ROSEONLY”，其營銷模式和發(fā)展路徑與原告的“野獸派”品牌一致。2013年5月27日，
第三人在第35類的“替他人推銷”等服務(wù)上申請注冊了訴爭商標(biāo)，2014年10月21日，訴爭商標(biāo)在其指定使用的全部服務(wù)上獲準(zhǔn)注冊。
2016年原告以第三人搶注其在先使用并具有一定影響的商標(biāo)為由向被告提起了無效宣告申請，被告裁定訴爭商標(biāo)維持注冊。
原告不服該裁定，向北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起行政訴訟，本案經(jīng)歷了一審、二審兩審程序。

裁判要旨
一審法院判決撤銷被訴裁定，被告、第三人均不服，向北京市高級人民法院提起上訴，二審法院判決駁回上訴，維持一審判決，訴爭商標(biāo)依法予以宣告無效。

律師點(diǎn)評
1）從服務(wù)目的出發(fā)對互聯(lián)網(wǎng)時代多樣化的服務(wù)方式進(jìn)行合理解釋
“替他人推銷”服務(wù)是指為他人銷售商品(服務(wù))提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務(wù),該類服務(wù)的對象應(yīng)為商品(服務(wù))的經(jīng)銷商(含提供者),不包括通過零售或批發(fā)直接向消費(fèi)者出售商品(服務(wù)),以價格的差異獲取商業(yè)利潤的情形。證明在“替他人推銷”服務(wù)使用商標(biāo)的典型證據(jù)是品牌商與各類平臺（例如類似于淘寶、京東等的電子商務(wù)網(wǎng)站）簽訂各類寄售合同、經(jīng)銷合同及關(guān)聯(lián)發(fā)票。
本案中原告提交的核心使用證據(jù)是訴爭商標(biāo)申請日之前原告發(fā)布的微博，原告自2011開始利用微博推銷來自國內(nèi)外各類輕奢品牌商品，包括香氛、飾品、服飾等。由于微博營銷具有一定的特殊性，原告難以提供諸如寄售合同、發(fā)票之類的證據(jù)，但從微博內(nèi)容可以明顯看出原告在“替他人推銷”服務(wù)上使用“野獸派”商標(biāo)的真實(shí)意圖，以及實(shí)際使用的情況。
我們詳細(xì)梳理了訴爭商標(biāo)申請日之前原告所有微博內(nèi)容，將原告微博中出現(xiàn)的被推銷品牌的名稱及介紹、產(chǎn)品實(shí)物圖片挑選出來，結(jié)合微博發(fā)布時間、微博關(guān)注人數(shù)、原告建立電子商務(wù)網(wǎng)站的合同及發(fā)票、第三方媒體對“野獸派”的報(bào)道，形成了較為完整的證據(jù)鏈。
同時，我們對微博推銷這種服務(wù)方式進(jìn)行解釋，強(qiáng)調(diào)隨著網(wǎng)絡(luò)社交媒體逐漸發(fā)達(dá)，替他人推銷的服務(wù)方式更加多樣化且微博推銷是同時期諸多鮮花電商均采用的一種營銷手段，原告采用微博推銷方式已經(jīng)達(dá)到推銷來自他人品牌商品的效果，也通過微博實(shí)現(xiàn)了盈利，足以證明原告的“野獸派”商標(biāo)在“替他人推銷”服務(wù)上進(jìn)行了真實(shí)、有效的商業(yè)使用并在全國范圍內(nèi)具有知名度。
2）在使用證據(jù)較為薄弱情況下，充分利用“惡意”證據(jù)贏得訴訟
目前，誠實(shí)信用原則已經(jīng)成為審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件中的重要參考因素，審理實(shí)踐中，以商標(biāo)申請人具有“主觀惡意”為由宣告商標(biāo)無效的案例比比皆是，成功率也較高。
如前所述，惡意和知名度證據(jù)存在此消彼長的關(guān)系，如果知名度證據(jù)不夠充分，就要求惡意的證據(jù)是直接的、明顯的。
本案中，雖然原告提交的微博證據(jù)并非是典型的在“替他人推銷”服務(wù)上進(jìn)行使用的證據(jù)，在評審階段也未得到被告的認(rèn)可。必須承認(rèn)，知名度證據(jù)是本案的一個薄弱點(diǎn)，為了彌補(bǔ)知名度證據(jù)上的不足，我們將訴訟的重點(diǎn)放在了強(qiáng)化第三人主觀惡意上。
訴訟中我們提交了原告以及同時期各大鮮花電商的介紹、第三方媒體關(guān)于原告和第三人之間競爭關(guān)系的報(bào)道、第三人搶注競爭對手商標(biāo)的情況、第三人自身的宣傳等證據(jù)，用以證明第三人搶注競爭對手主商標(biāo)妨礙正常經(jīng)營的主觀惡意是直接、明顯的。也正是因?yàn)槲覀冊谠V訟中突出、強(qiáng)調(diào)了第三人的惡意，原告的訴訟請求獲得了兩審法院的支持，訴爭商標(biāo)被宣告無效，原告合法權(quán)利最終得以維護(hù)。

法律意義
“惡意”在第三十二條中的適用
《商標(biāo)法》上的“惡意”包含多種行為類型，分散在具體條款中，包括《商標(biāo)法》第4條沒有真實(shí)使用意圖的囤積行為、第7條違反誠實(shí)信用原則的行為、第15條第2款特定關(guān)系人搶注他人在先使用商標(biāo)的行為、第32條搶注他人在先使用的未注冊知名商標(biāo)行為、第44條第1款以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得商標(biāo)注冊的行為等。這些具體條款都是劃分不同類型“惡意”的依據(jù)。最新發(fā)布的《北京市高級人民法院商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》對《商標(biāo)法》第4條、第44條第1款中的“惡意”進(jìn)行了更為詳細(xì)的分類，包括商標(biāo)囤積性質(zhì)的注冊、搶注同一或不同主體知名商標(biāo)的注冊、搶注公共資源、搶注除商標(biāo)外的其他商業(yè)標(biāo)識、有特定關(guān)系的當(dāng)事人之間的搶注等。
《商標(biāo)法》第32條后半段規(guī)定的“以不正當(dāng)手段搶注他人在先使用并具有一定影響商標(biāo)”包括“不正當(dāng)手段”、“在先使用的未注冊商標(biāo)”、“一定影響”這幾個構(gòu)成要件。這里的“不正當(dāng)手段”就是“惡意”的一種，主要是指明知或者應(yīng)知他人商標(biāo)存在。
本案中的第三人與原告存在同業(yè)競爭關(guān)系，在鮮花電商行業(yè)，原告創(chuàng)立在先的“野獸派”和第三人的“ROSEONLY”勢均力敵，第三人對原告的“野獸派”必然是明知的主觀狀態(tài)。因此，原告在評審階段主張了《商標(biāo)法》第32條，并提交了第三人搶注“野獸派”、“魔幻主義”、“花里”等在內(nèi)多家鮮花電商主商標(biāo)的證據(jù)。
相比于《商標(biāo)法》第4條、第44條第1款所規(guī)定的“惡意”，《商標(biāo)法》第32條中的“惡意”證明標(biāo)準(zhǔn)要更低，只要證明在先商標(biāo)的影響力或知名度及于商標(biāo)申請人即可，不要求商標(biāo)申請人有顯著的囤積注冊商標(biāo)、搶注他人知名商標(biāo)的客觀行為。
可以發(fā)現(xiàn)，本案中第三人的“惡意”既符合《商標(biāo)法》32條所規(guī)定的“明知或應(yīng)知他人在先商標(biāo)的使用”，又符合《商標(biāo)法》第4條、第44條第1款所規(guī)定的“不具有真實(shí)使用意圖”、“其他不正當(dāng)手段”。
《商標(biāo)法》32條中的“在先使用并具有一定影響”與“不正當(dāng)手段”這兩個構(gòu)成要件是此消彼長的互補(bǔ)關(guān)系，如果“惡意”顯著，可以適當(dāng)降低對知名度證據(jù)的舉證責(zé)任，本案中第三人搶注競爭對手主商標(biāo)、擾亂競爭對手正常經(jīng)營的行為屬于直接、明顯的“惡意”，我們在訴訟中強(qiáng)化、突出這部分證據(jù)，有效彌補(bǔ)了原告在知名度證據(jù)上的不足。